在律师眼里，“伟哥”是「药品」还是「食品」？
电影《乱世佳人》剧照-1939年
在律师眼里，伟哥是「药品」还是「食品」？这里我们所说的伟哥，就是指代市面上、大家所想到的、购买者为追求某种作用而购买的、一类产品。至于这究竟属于哪一类产品，药品、食品？这就是本文要讨论的。
01
区分药品还是食品有必要吗？
我们是买药还是买吃的？
是为了治病还是为了吃饱吃好？
追不追求某方面的效果？
打算什么时候使用这个产品？
是去药店买还是去食堂买？
这就是消费者区分它分类的意义。
话说回来，又有几个人会跑去餐厅买伟哥呢？
而一个刑辩律师，区分它的意义在于，探究销售伟哥犯罪后的量刑问题。生产销售假药罪，没造成严重危害、没有其他严重情节的，量刑在三年以下；而生产销售有毒有害食品罪，量刑在五年以下。
简单点说，同等条件下，按药品计算，被告人可能会早几天回归社会。
02
目前法院是怎么认定的呢？
笔者根据关键词伟哥、西地那非检索了生产销售伪劣商品罪下的案件，其中药品、食品的区分并未形成某一方的压倒性趋势。选取2021年公开的案件进行阅览后，大体可以将区分两种观点的理由归纳如下：
（一）认定构成生产、销售假药罪的几种裁判理由
1. 违反国家相关的药品管理规定，销售未经主管部门审批的药品，侵犯了国家药品管理制度和公民健康权。
2. 上述XX伟哥西地那非不符合药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030《补肾壮阳类中成药中PDES型抑制剂的快速检测方法》要求。
3. 经查，生产销售假性药的，如果含有国家禁止非法添加的西地那非等药物成分，应以生产销售假药罪定罪处罚。[1]
4. 《中华人民共和国药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。被告人xxx销售的藏药伟哥、红钻伟哥含有西药成分西地那非，具有调节人体生理机能的作用，亦应有用法和用量，应当认定为药品，西地那非属于国家禁止非法添加的药物成分。[2]
上述理由都有一定的道理，第一种是销售未经主管部门审批的药品，等于说是以非药品冒充药品；第二种、第三种、第四种都可以归为一个意思，在药品里添加了禁止添加的成分，符合药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符，都在《中华人民共和国药品管理法》第九十八条对假药的规定项内。
（二）认定构成生产、销售有毒有害食品罪的裁判理由
认定为生产、销售有毒有害食品罪的案件数量也不少，但理由比较集中：
1. 销售的虫草伟哥、美国伟哥、蚁力神中均检测出西地那非成分，西地那非属于《保健食品可能非法添加的物质清单》上的有毒、有害非食品原料。
2. 被告人XXX销售的性保健品巨无霸、尼可、KAMA GRA、日本滕素、蓝P经辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心检测出添加的西地那非成份，但假药的认定需要设区的市负责监管食品药品的行政管理机关出具行政认定书，故本案性保健品不能认定为假药。
先肯定一下第二个理由中对程序正义的坚持，也给我们刑辩律师辩护工作做了一个表率，对鉴定机构是否有作出相应鉴定的资质也是可以进行审查的。但是在实体上看，不能因为鉴定主体存在一定的问题就排除实体上的定性；哪怕是从有利于被告人的角度来看，不能认定为罪轻的假药，那就认定为罪重的有毒有害食品，这种方式还是有失妥当。
理由一的逻辑国家规定保健食品中可能添加的非法物质有西地那非，你这东西里含有西地那非，那你就是保健食品、还是有毒有害的食品。用通俗的话说这个道理是掺了屎的巧克力是坏巧克力，你这东西里有屎，那你就是坏巧克力，但那也有可能是掺了屎的老鼠药啊。
03
辩护律师怎么选择与处理这一问题？
（一）罪名上有没有必要区分辩护
从规定的量刑上来看，同等情节下调整为生产销售假药罪，是要比生产销售有毒有害食品罪量刑轻些的。
从法律人追求的正确性来看，如果持有某一观点，还是可以对罪名进行辩护的。
但是存在一种情况是，检察院的量刑建议不重，当事人早就做了认罪认罚了，律师提出罪名变更的思路，从速裁程序改到普通程序了；或者原本认罪认罚取保候审了，律师指导后当事人不认罪，继续羁押。这些也是辩护律师在实践中需要选择的。
当然最好的情况就是，第一时间和办案机关沟通罪名，保证罪名的变更不会在上述方面对当事人造成一切其他影响。
（二）辩护律师拿什么依据进行沟通
拿我本人而言，我是认为这两个罪名二选一是该选生产、销售假药罪，沟通的依据可以包括：
1. 大量可以搜集整理到的类案裁判
2. 伟哥从性质上来说，更应该属于药品，而非食品
《中华人民共和国药品管理法》第二条本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。
《食品安全法》第150条食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
当然，保健食品也属于食品，但是保健品与药品的重大区别在于要明确写明不能作为药品使用，主要还是一个长期维持、缓解、改善的作用，但伟哥显然不是。
3. 有一定的文件将伟哥列为药品
《杭州市食品药品监管局关于加强西地那非等治疗男性性功能障碍药物流通监督管理的通知》中明确了，这种产品属于此类药品。
4. 侦查卷宗中存在一些生动的理由
侦查人员、嫌疑人会提到你卖的性药哪里来的，这些性药有没有效果；检验的标准也可能是国家食品药品监督管理局的药品检验补充检验方法和检验项目批准文件某某要求。
如果侦查人员都认为这是一种药、采用的检验标准也是药品标准，为什么要认定为食品呢？
（三）辩护律师应该要避免什么
实际案件办理过程中，我们要考虑到的东西很多。具体个案呈现出来的物证、材料都不一样，有更深入的了解可能也会得出不一样的罪名选择的结果，本文对辩护律师的作用不在于确定一个罪名，而在于知道一个选择、多一个考虑，避免出现从轻罪往重罪的罪名上辩，辩护思路跑偏的情况。
[1]（2021）辽08刑终179号
[2]（2021）辽1402刑初383号
