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判例：省药监局认定假冒“万艾可”系以他种药品冒充此种药品，定性假药！

admin1周前 (01-03)皮肤科3

案件事实：经西乡县市场监督管理局认定，黄金玛卡、袋鼠精属食品，均具有声称缓解体力疲劳（抗疲劳）的功能；万艾可属药品。经辉瑞制药有限公司鉴别及辽宁省药品监督管理局认定，查获的3盒万艾可药品均不是辉瑞制药有限公司生产的枸橼酸西地那非片（万艾可）产品，为假冒产品。陕西省药品监督管理局认定该案查获的3盒万艾可符合药品定义，应按药品管理，系以他种药品冒充此种药品，应定性为假药。

陕西省西乡县人民法院

刑事附带民事判决书

（2022）陕0724刑初32号

公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人陕西省西乡县人民检察院。

被告人韩久德，男，1958年4月8日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，被西乡县XX局于2021年12月8日取保候审。

辩护人赵开福，陕西朝扬律师事务所律师，西乡县法律援助中心指派。

附带民事诉讼被告人皮某（被告人韩久德妻子），女，生于1958年5月29日，汉族，初中文化，系成人养生堂店铺营业执照登记人。

陕西省西乡县人民检察院以西乡检刑诉〔2022〕18号起诉书指控被告人韩久德犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。审理中附带民事公益诉讼起诉人西乡县人民检察院以西乡检刑附民公诉〔2022〕2号起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。西乡县人民检察院指派检察员朱历新出庭支持公诉，指派检察员祝儒林出庭支持附带民事公益诉讼，被告人韩久德及其辩护人赵开福到庭参加诉讼，附带民事诉讼被告人皮某经传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。

陕西省西乡县人民检察院指控，2014年开始被告人韩久德及家人在西乡县中航广场旁的城西招待所楼下开设成人养生堂销售男女成人用品。被告人韩久德自称2021年5月28日晚11时许，其从一上门推销的外地人手中购进袋鼠精15盒、黄金玛卡15盒、万艾可5盒等一批产品，之后连同其他成人用品在店内对外销售。2021年11月2日被告人韩久德向李某销售袋鼠精1盒，得款160元。同年11月3日西乡县XX局民警从被告人韩久德经营的成人用品店内查获其尚未销售的袋鼠精7盒、黄金玛卡3盒、万艾可3盒等产品。经西乡县市场监督管理局认定，黄金玛卡、袋鼠精属食品，均具有声称缓解体力疲劳（抗疲劳）的功能；万艾可属药品。经辉瑞制药有限公司鉴别及辽宁省药品监督管理局认定，查获的3盒万艾可药品均不是辉瑞制药有限公司生产的枸橼酸西地那非片（万艾可）产品，为假冒产品。陕西省药品监督管理局认定该案查获的3盒万艾可符合药品定义，应按药品管理，系以他种药品冒充此种药品，应定性为假药。陕西省食品药品检验研究院认定，送检的袋鼠精、黄金玛卡按国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件20090230检验，均检出不能添加的西地那非成分，不符合规定。

西乡县人民检察院认为，被告人韩久德销售假药、有毒、有害食品非法牟利，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。鉴于被告人韩久德系初犯，案发后能如实供述犯罪事实，也未造成严重后果，并自愿认罪认罚，可从轻处罚，建议对被告人销售假药罪判处有期徒刑六个月，并处罚金；销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金，二罪并罚，建议执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金，同时宣告从业禁止令。

附带民事公益诉讼起诉人西乡县人民检察院以被告人的行为对社会公众身体健康造成重大食药隐患，危害众多不特定消费者的生命健康权，损害了社会公共利益为由，向本院提起刑事附带民事公益诉讼，请求：1.判令被告人韩久德、皮某在市级以上新闻媒体公开道歉；2.判令被告人韩久德、皮某一次性承担销售假药价款十倍的惩罚性赔偿金1000元、销售有毒、有害食品价款十倍的惩罚性赔偿金14900元。

被告人韩久德及辩护人赵开福对公诉机关指控其犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议，被告人韩久德对西乡县人民检察院公益诉讼的请求亦无异议，但称其家庭经济困难，无赔偿能力。其辩护人提出的辩护意见是:对公诉机关指控被告人销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的罪名及犯罪事实没有异议。但认为被告人具有坦白情节，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚;被告人之所以犯罪，完全是为了生计，且尚未造成危害后果，请求对其从轻处罚；被告人系初犯，无前科劣迹，可从轻处罚；同意公诉机关的量刑建议。

附带民事诉讼被告人皮某未到庭，无辩论意见。

经审理查明，2014年开始被告人韩久德及家人在西乡县中航广场旁的城西招待所楼下开设成人养生堂销售男女成人用品。被告人韩久德自称2021年5月28日晚11时许，其从一上门推销的外地人手中购进袋鼠精15盒、黄金玛卡15盒、万艾可5盒等一批产品，之后连同其他成人用品在店内对外销售。2021年11月2日被告人韩久德向李某销售袋鼠精1盒，得款160元。同年11月3日西乡县XX局民警从被告人韩久德经营的成人用品店内查获其尚未销售的袋鼠精7盒、黄金玛卡3盒、万艾可3盒等产品。经西乡县市场监督管理局认定，黄金玛卡、袋鼠精属食品，均具有声称缓解体力疲劳（抗疲劳）的功能；万艾可属药品。经辉瑞制药有限公司鉴别及辽宁省药品监督管理局认定，查获的3盒万艾可药品均不是辉瑞制药有限公司生产的枸橼酸西地那非片（万艾可）产品，为假冒产品。陕西省药品监督管理局认定该案查获的3盒万艾可符合药品定义，应按药品管理，系以他种药品冒充此种药品，应定性为假药。陕西省食品药品检验研究院认定，送检的袋鼠精、黄金玛卡按国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件20090230检验，均检出不能添加的西地那非成分，不符合规定。

另查明，被告人韩久德已销售假药、销售有毒、有害食品违法所得1550元。

上述事实，有公诉机关当庭提交的以下证据证实，足以认定：

1.西乡县XX局环境与食品药品犯罪侦查大队出具的案件来源、受案登记表，证明2021年11月3日西乡县XX局环境与食品药品犯罪侦查大队接到群众举报称位于西乡县中航广场旁汉白路成人用品店销售有毒有害物质请求查处，后西乡县XX局作为刑事案件受理侦查；

2.被告人韩久德户籍证明及照片，证明被告人在作案时已达到完全刑事责任年龄；

3.检查笔录，证明2021年11月3日11时许，西乡县XX局民警会同西乡县市场监督局工作人员对被告人韩久德在中航广场西侧、汉白路临街的成人用品店进行了检查，在店内发现袋鼠精7盒、子弹头11盒、藏秘丸6盒、九十九点神油7盒、黄金玛卡3盒、玛卡固精片3盒、万艾可3盒、印度神油1盒、人初油1盒、春药粉1盒。民警对检查情况制作了笔录，对查获的物品予以暂扣，并进行拍照的情况；

4.扣押笔录，证明2021年12月7日13时许，西乡县XX局民警对被告人韩久德使用的华为手机进行扣押的情况；

5.调取证据清单及营业执照复印件、关于全县美容美发服务机构依法经营使用食品药品医疗器械化妆品告知书，证明被告人韩久德经营的店铺属个体工商户，经营者为皮某，于2013年9月23日注册，经营范围为：保健品零售。2021年3月26日西乡县市场监督管理局已向皮某经营的成人养生堂书面告知了不得销售假药、劣药及销售不符合安全标准的食品或销售明知是有害的非食品原料的食品等内容，以及将会承担的责任及受到的处罚情况，皮某在该告知书上签字确认的情况；

6.被告人韩久德经营的成人用品店的店面情况及从其店内查获的相关性保健用品、万艾可的照片、被告人韩久德的指认照片、店内相关制度照片，证明被告人韩久德经营的成人用品店名称为成人养生堂，经营保健品、成人用品，从其经营的店内查获了一些相关性保健用品，并进行了指认，以及对存放性保健品的卧室、抽屉进行指认。在其店内墙面上悬挂有保健视频索证索票、购进、卫生制度内容，并悬挂有食品安全承诺书、保健食品安全承诺书的情况；

7.从被告人韩久德经营的店铺查获的藏秘丸、袋鼠精黄金玛卡外包装及黄金玛卡的说明书照片，证明根据查获的藏秘丸、袋鼠精外包装上标明的功效情况，以及黄金玛卡说明书宣称的作用反映上述产品均具有所谓的壮阳功能，有持久增强性功能的作用的情况；

8.调取证据清单、被告人韩久德的微信支付交易明细及证人李某的微信支付记录，证明2021年11月2日被告人韩久德微信名为一生平安的微信收到证人李某微信名为但愿长醉不复醒的微信打款160元的情况；

9.西乡县市场监督管理局关于对黄金玛卡片等五种产品属于食品类的说明，证明经西乡县市场监督管理局认定该案查获的藏秘丸属于保健食品；春药粉、袋鼠精、黄金玛卡玛卡固精片属于食品；万艾可属于药品，以及藏秘丸、袋鼠精、黄金玛卡均具有声称缓解体力疲劳（抗疲劳）的功能的情况；

10.辽宁省药品监督管理局关于认定药品真假的复函、辉瑞制药有限公司的样品鉴别报告，证明西乡县XX局发函让辽宁省药品管理局对查获尚未销售标注生产地为辽宁省大连市辉瑞制药有限公司的3盒万艾可药品进行协查，经辽宁省药品监督管理局让辉瑞制药有限公司对3盒样品进行鉴别，均不是辉瑞制药有限公司审查的枸橼酸西地那非片（万艾可）产品，为假冒其公司产品的情况；

11.陕西省药品监督管理局涉案产品认定函，证明经陕西省药品监督管理局认定该案查获的3盒万艾可符合药品定义，应按药品管理，系以他种药品冒充此种药品，应定性为假药的情况；

12.陕西省食品药品检验研究院检验报告及检验检测机构资质认定证书附表、人员资质证书、情况说明，证明经陕西省食品药品检验研究院按国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件20090230（缓解体力疲劳类保健食品检验项目--补肾壮阳类中成药中非法添加化学药品检测方法）检验，在涉案的袋鼠精藏秘丸黄金玛卡样品中检出西地那非成分；结论均为：不符合规定。

13.证人李某的证言，证明2021年11月2日17时许，他在中航广场十字汉白路街边发现有一家成人用品店，进店问店主卖的什么产品，店主说卖的是壮阳药，店主并向他推荐了一款药，药外包装上标识的药名为袋鼠精，通过微信扫码支付了160元。他看了一下药的外包装、里面的药瓶及说明书，外包装上写的有全新一代隆重上市字样，还有外国文字，他看不懂。晚上，他用手机将药外包装上的条码进行扫描，未显示任何药品相关信息，再加上药品生产地及相关标识也看不清，所以他就怀疑这个药不是真药，就去XX局反映情况。店就在中航广场红绿灯向西约100米的地方，店主是个大约50多岁的男的。

14.证人皮某（韩久德妻子）的证言，证明店名为成人养生堂的成人用品店是2014年开的，工商注册是2013年，当时是以她的名字登记注册的，开始是她一直在负责经营，她丈夫韩久德退休后，都是韩久德经营。在她经营期间没有经营过性保健药品，韩久德经营后，除经营以前的那些产品外，还经营了一些性保健药品，时间主要是在今年，具体时间她也不清楚。今年韩久德购进了一些性保健药品后，说要在店里少量销售试一下，这时她才知道的，具体进购了哪些性保健药品她不清楚。她听韩久德说这些性保健药品是不认识的人来店里找上门来推销的，韩久德进购时是否查验了药品的相关手续及销售人员的委托书她不清楚，韩久德是怎么给人家付款的她不知道。她对韩久德销售这些药品的情况是否进行记录不清楚，也不清楚韩久德将这些药品卖给了谁，赚了多少钱，这些药品是否存在质量问题，她也不清楚。

15.被告人韩久德的供述，证明2018年4月他从西乡县长江兽药厂退休后就在皮某的成人用品店经营零售保健品。这个店是2013年9月23日登记注册的，登记的经营者是皮某，经营范围是保健品零售，店面名称为成人养生堂，店面玻璃上写着成人用品字样。店里开始经营的是情趣男女用品，从今年2021年5月28号开始同时经营一些性保健药品，是他负责经营的。这些保健药品是一个外地人到他的店里推销的，当时他购买了15盒袋鼠精、每盒50元；黄金玛卡15盒、每盒50元；万艾可5盒、每盒10元；玛卡固精片15盒、每盒50元；印度神油5盒、每盒30元；春药粉3盒、每盒5元；九十九点神油女用的10盒、每盒30元；子弹头和人初油是他儿子韩伟在网上买的。5月28日至今他店里也只经营了袋鼠精（一盒10粒装）；黄金玛卡（一盒12粒装）；万艾可（一盒1片）；玛卡固精片（一盒10粒装）；子弹头（外用延时喷剂、5ML）、印度神油（12ML）、人初油（每盒50片，每片0.5ML）；春药粉（口服药粉，每盒4包）；九十九点神油（女士专用）。袋鼠精、每盒最高卖160元，有时也卖过70和80元，一共卖出去8盒，有多少利润不能确定，还剩7盒；黄金玛卡卖了12盒，每盒70、80元不等，总共卖了不到1000元，有多少利润也不能确定，剩3盒；万艾可卖了2盒，每盒30元，卖了60元，得利润40元，剩3盒；玛卡固精片卖了12盒，每盒70、80元不等，总共卖了不到1000元，剩3盒；印度神油卖了4盒，每盒60元，剩1盒；春药粉卖了2盒，每盒40元，卖了80元，剩1盒；九十九点神油卖了3盒，每盒70元，剩7盒；子弹头卖了9盒（总共买了20盒），每盒60、70元不等，剩11盒；人初油卖了2盒，每盒200元，剩1盒，剩下的这10种产品11月3日在他店里被查获扣押了。具体他也分辨不清这些东西哪些是保健食品，哪些是食品，哪些是药品。他购买上述这些保健品的渠道不正规，向他推销的人没有提供任何关于产品的信息资料，他问过有没有产品的进货信息资料，那个人说没有，他也没有向推销保健品的人要身份证明，如果从正规渠道进购药品需要上述相关的资料手续。这些产品应该有质量问题，原因就是进货的渠道来源不清，还有就是药品没有相关手续，他没有对这些产品的相关信息和资料进行验证。西乡县市场监督管理局食药稽查队去年到他店里来告知了不能出售无正规进货渠道及药品信息不清的药品，向他提供了一份告知书的资料，告知时他还没有经营性保健品。在2021年11月2日17时许，有一个男的通过微信支付了160元到他店里买了一盒袋鼠精。他销售的这些性保健药品都是补肾壮阳的，这些东西总共卖了多少钱、有多少利润他记不清，卖给了哪些人他也记不清了，这些人他都不认识，他们一部分是支付的现金，一部分是通过微信和支付宝扫码支付的，这些性保健品的零售情况他没有记录过。

16.抓获经过，证明被告人韩久德系传唤到案的事实。

附带民事公益诉讼起诉人西乡县人民检察院提交以下证据：

西乡检民公告（2022）1号，证明西乡县检察院在履行职责中发现案件线索后，在媒体发布诉前公告，督促有权提起诉讼的机关和组织在公告之日起30日内向法院提起诉讼的情况。公告期满后，无有权机关或有关组织与本院联系或向人民法院提起该案的民事公益诉讼。为维护社会公共利益，由西乡县人民检察院依法提起公益诉讼的事实；

以上证据经审查，来源合法，证明内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，且相互间能够印证，经被告人及辩护人当庭质证，本院予以采信。

本院认为，被告人韩久德销售假药非法牟利，且在不能提供食品来源的情况下销售无合法有效购货凭证的食品，其行为已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、罪名成立，应依法惩处。辩护人以被告人具有坦白情节，系初犯，无前科劣迹、自愿认罪，未造成危害后果，可对被告人从轻、从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人系初犯，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对被告人适用缓刑。公诉机关量刑适当，本院予以采纳。被告人违法所得，应依法予以没收。

被告人韩久德销售假药、销售有毒、有害食品的行为，对社会公众身体健康造成重大食药安全隐患，危害众多不特定消费者的生命健康权，损害了社会公共利益，依法应当承担民事侵权责任。附带民事诉讼被告人皮某作为营业执照上登记的经营者，依法应当共同承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定西乡县人民检察院作为公益诉讼起诉人提起附带民事公益诉讼，诉请判令被告人韩久德、皮某公开道歉、赔偿销售假药的惩罚性赔偿金1000元、销售有毒、有害食品的惩罚性赔偿金14900元之请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一第一款、第一百四十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国民法典》第一千二百零七条、《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项、第十条第二款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：

一、被告人韩久德犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金3000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。

社区矫正地为陕西省西乡县。

二、被告人韩久德违法所得1550元，予以追缴后上缴国库。

三、禁止被告人韩久德在其缓刑考验期限内从事药品、食品生产、销售及相关活动。

四、限被告人韩久德、附带民事诉讼被告人皮某在本判决生效后十日内在媒体正义网上公开道歉。

五、由被告人韩久德、附带民事诉讼被告人皮某共同承担赔偿金15900元，上缴国库（赔偿金限判决生效后十日内缴纳）。

如不服本判决，可在收到判决书次日起十日内通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　张　辉

审　判　员　　张瑜廷

审　判　员　　余明书

人民陪审员　　文娅萍